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1、農村集體組織是否是集體土地所有權人。 我國憲法、民法通則、土地管理法和農業法都有關于農村集體土地所有權的規定。這些法律，將農村集體土地所有權規定為三級制的“農民集體所有”。這就是 “鄉（鎮）農民集體所有”、“村農民集體所有”和“村內兩個以上的集體經濟組織中的農民集體所有”。也就是說，農村集體土地所有權的法定主體是三個級類的“農民集體”。但是，“農民集體”不是法律上的“組織”，而是全體農民的集合，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體。它是傳統公有制理論在政治經濟上的表述，不是法律關系的主體。 為了解決這一問題，經濟理論界和有關的行政管理部門都力圖明確“農民集體”的性質。例如1994年12月國家土地管理局地籍管理司在關于對農民集體土地確權有關問題的答復中就指出：“‘農民集體’是指鄉農民集體、村農民集體和村內兩個以上農業集體經濟組織，包括由原基本核算單位的生產隊延續下來的經濟組織。”行政執法部門的這種解釋，在一定的意義上將“農民集體”確定為“農業集體經濟組織”。但這與正式的法律表述是不一致的。這種模糊不清的規定，導致了經濟實踐中的混亂。 從我國現行法律關于農村集體土地所有權的立法本意和相關規定上來分析，“農民集體”在概念上與“農村集體組織”有著十分明顯的區別。“農民集體”不是指鄉（鎮）、村或者村以內的農村集體經濟組織、也不是指某級行政組織如鄉（鎮）政府或某級自治組織如村民委員會。對于這一點，法律明確規定由農村集體經濟組織或者村民委員會經營管理屬于村農民集體所有的土地就是最好的說明。也就是說，農村集體經濟組織或者村民委員會都沒有土地所有權，它們只能經營管理屬于“農民集體所有”的土地。但我們在調卷復查時發現，有些地方的集體土地使用權證上“土地所有權人”一欄填寫為“XX村民委員會”。這顯然不符合《土地管理法》的規定，應予及時糾正。 將法律規定上的“農民集體所有”理解為“全體農民共同所有”，目前被稱之為農村集體土地制度改革的重要思路之一。因不在本文討論范圍之內，就不作涉及了。 2、村民小組是否享有集體土地所有權。 我國長期實行三級所有，隊為基礎的農村集體所有制。據國家統計局1981年公布的統計數據，我國農村９９％是以上生產隊為基本核算單位，９０％以上的土地歸生產隊所有。在1983年撤銷人民公社時，生產大隊和生產隊也由村民委員會和村民小組所替代，雖然一部分在規模和范圍上作了調整，但總體上還是保持了原體制下的土地占有關系。根據這種情況，《土地管理法》和《農業法》將《民法通則》規定村和鄉（鎮）兩級“農民集體所有”變更為三級類所有。但問題是《土地管理法》和《農業法》規定的“村內兩個以上農業集體經濟組織”是否就是生產隊解體后的村民小組？對此，1992年6月國家土地管理局政策法規司關于對《土地管理法》有關問題請示的答復中指出：“農業集體經濟組織”必須有一定的組織機構、管理人員、資金，具有一定的民事權利能力和民事行為能力，能夠以自已名義獨立承擔民事責任。”“在生產隊解體為村民小組后，原生產隊所有的土地，可以屬于該村民小組相應的農業集體經濟組織的農民集體所有，不應理解為村民小組擁有土地所有權。”那么，什么是與村民小組相應的農業集體經濟組織？有關部門沒有進一步解釋和確定。 我們認為，《土地管理法》和《農業法》中規定的“村內兩個以上的集體經濟組織” 并不是集體土地的所有權主體，而只是一個級類劃分的單位概念。目前蘇州農村并不存在這種村內集體經濟組織，絕大多數村民小組也沒有建立獨立的集體經濟組織。如果將村內集體土地確權給“村民小組相應的農業集體經濟組織的農民集體所有”，顯然不符合農村的實際情況。而由生產隊演變而來的村民小組已失去了前者的組織、管理職能，它作為一個社區概念，就是指村民小組農民集體，其完全可以滿足級類劃分的需要，截止2002年12月31日，蘇州全市有82%的村的土地按組劃分。因此將農村集體土地所有權的第三級法定主體表述為“村民小組農民集體”更為符合實際。2001年11月國土資源部關于依法加快集體土地所有權登記發證工作的通知也規定：“凡是土地家庭聯產承包中未打破村民小組（原生產隊）界線，不論是以村的名義還是以組的名義與農戶簽訂承包合同，土地應確認給村民小組農民集體所有。”分歧觀點認為，村民小組組織渙散、不具備行為能力，不應再賦予它集體土地所有權。對此，我們認為，對于一個級類劃分的單位概念不需要以組織體的標準進行衡量，況且我國在對集體土地所有權的正式立法中從未要求所有權人要具備一定的組織形式和行為能力，正如一個無法定行為能力的未成年人需要監護人卻不妨礙他擁有財產權利一樣。 我們認為，在具體訴訟活動中，村民小組可采用訴訟代表人制度參加訴訟。村民小組的總人數都在10人以上符合民事訴訟法第五十四條“當事人一方人數眾多”的要求，村民小組的全體成員對土地有著共同的利益，可由村民小組會議（其組成成員、召開程序可參照《村民委員會組織法》對村民會議的規定）推選共同的代表人，村民小組推選不出代表人的，由人民法院提出代表人名單，要求村民小組會議協商，協商不成的，由人民法院在村民小組會議組成人員中指定代表人（通常可考慮由村民小組組長擔任）。代表人代為訴訟，代表人的訴訟行為對其所代表的村民小組發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經村民小組會議表決同意。 3 、“農民集體”能否對土地直接進行經營管理。 有人認為是法律已賦予農村集體經濟組織、村委會對農村集體土地的經營管理權，因此就排除了“農民集體”的經營管理權。但問題是 “農民集體”作為集體土地所有權主體，如果不能直接從事經營、管理，這顯然違反了財產所有權的法律原則。經營管理權是所有權人的一項天然權利，即使是法律也無權剝奪。法律將經營管理權委托給農村集體經濟組織、村委會，是對集體土地所有權主體虛擬性的一種補充，實屬無奈之舉。如果“農民集體”直接經營、管理土地的意愿能夠通過合法有效的組織形式予以實現，法律不但不應干涉，還應充分保護。事實上，現行法律中有關承包土地調整、對外發包土地、承包經營方案等重大事項必須由村民會議或村民代表大會民主議定的規定就體現了對農民集體意愿的尊重。我們認為法律雖然規定了農村集體經濟組織、村委會可以行使對集體土地的經營管理權，但也不能就此否定“農民集體”的經營管理權，而且“農民集體”作為所有權人享有的經營管理權應當是第一位的。至于何為“合法有效的組織形式”，我們考慮“村農民集體”以村民會議或村民代表大會、“村民小組農民集體”以村民小組會議的形式實現意思自治較為現實可行，也便于與現行法律接軌。 4、對外發包土地承包金收益的歸屬。 農村土地承包經營權的實質是集體土地使用權。一方面，“承包經營”就其法律上的本來含義，應當是由發包人投資，而由承包人經營；承包土地上的種植物、養殖物和畜牧物等，應當由發包人所有并承擔風險，承包人只承擔善良管理的債務上的責任。起初，承包經營所需的土地和其他生產資料基本上都由集體提供，承包人付出的基本上只是勞動，這時的承包經營是名副其實的。但是，隨著承包經營制的發展，承包的農民在農業生產中的投資份額越來越大，要自行負擔種子、化肥和其他生產工具，而集體除了土地外，很少再作其他投入。這種投資角色的轉換，實際結果便是承包經營權是有債權之名而行物權之實。事實上，農村承包責任制實行不久后，農民便開始獨自擁有承包土地上的種植物、養殖物和畜牧物的所有權，并自行承擔風險。這樣，農民與集體原承包經營關系已是十足的土地用益物權關系。 另一方面，農村土地承包經營權是基于農民集體對土地的所有權而產生，為所有權單位的社區成員平等享有的法定權利。非經農民集體同意，社區以外成員不享有農村土地承包經營權。例如，《土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”《土地管理法》第15條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。” 接下來的問題就是，農村集體土地是否無償使用、農村土地承包費的性質是什么？有人認為，我國農村在實行聯產承包責任制后，農民的勞動成果“交夠國家的、留足集體的、剩下自己的”就是農村集體土地有償使用的一種形式。我們認為該觀點沒有法律依據，本社區的農民作為土地的主人使用自己的土地是沒有理由交納地租的。我們同樣可以將此界定為社區公共職能費用。例外的情況是，將土地發包給本集體經濟組織以外的單位或個人，即通常意義上的對外發包。我們認為該承包項下收取的承包金具有土地使用費的性質，應屬于集體土地所有權人的收益。村委會等發包人作為農民集體所有土地的經營管理者無權擅自處分該承包金。 5、“組有村管”模式下村委會發包村民小組集體所有的土地是否有效。 根據《土地承包法》的規定，村民小組農民集體所有的土地，由該村民小組發包。而在蘇州農村普遍實行的是“組有村管”模式，即組有土地由村委會發包，承包金收益也歸村委會所有。我們認為，村委會發包組有土地未經村民小組授權，屬于無權處分行為，應當認定無效。分歧觀點認為，村民小組經營、管理職能弱化，不具備發包條件，由村委會代為發包較為可行，村民小組與村委會構成事實委托關系。我們認為，“組有村管”的經營模式并不符合委托的法律特征。主要有以下幾點區別：（1）委托關系的受托人有按委托人指示行事的義務，而“組有村管”模式下的村委會是不接受村民小組指示的；（2）委托關系的受托人負有報告義務，而“組有村管”模式下的村委會并不需要向村民小組報告承發包情況；（3）委托關系的受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。而“組有村管”模式下的村委會有權自行處分承包金收益；（4）委托關系的委托人有支付處理委托事務費用的義務，而“組有村管”模式下的村民小組并不承擔任何發包費用；（5）委托關系是合同關系，必須雙方當事人意思表示一致，而“組有村管”模式下的村民小組既未辦理任何委托手續，也無其他表達委托意愿的意思表示，當事人之間就委托關系的成立顯然缺乏合意。分歧觀點認為，村民小組明知村委會發包組有土地，而未提出異議，應視為對村委會代為發包行為的默認。我們認為，通常情況下，內部意思的外部表達必須借助于積極的表示行為，沉默不是表示行為。因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行為。只有在法律有特別規定時，當事人的消極行為才被賦予一定的表示意義，并產生成立法律行為的效果。最高院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第66條就規定：“不作為的默示只有在法律有規定或當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”可見，在既無法定又無約定的情況下，村民小組不提異議的不作為，并不能看作是對村委會發包行為的認可。 村委會擅自發包組有土地本質上是一種侵權行為，如果村民小組就此提起訴訟，法院應當保護其法定的經營管理權及收益權。為維護農村承包經營關系的穩定，審理該類案件時要嚴格把握訴訟時效問題，村民小組在法定期間內不行使權利即喪失勝訴權，訴訟時效期間應從村民小組知道或應當知道村委會發包組有土地時起算，如有中斷的法定事由出現，訴訟時效期間重新計算。 6、違反法律規定的民主議定原則的承包合同是否應認定無效。 我國法律對重要承包事項都規定了民主議定原則，其法理依據是土地的經營管理者必須依照所有權人的集體意愿行事。相關法條有：《土地管理法》第十四條第二款、第十五條，《村民委員會組織法》第十九條第二款第（五）、（六）項，《土地承包法》第十八條第二款第（三）項、第二十七條第二款、第四十八條第一款。如果發包方違反上述強制性規定，越權發包，人民法院應當認定該承包合同無效，并根據當事人的過錯，確定其應承擔的相應責任。 由于農產品生長周期長，季節較強，人民法院在審理農村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農業生產穩定發展的考慮，對承包合同的效力認定應當特別慎重。根據最高院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）（法釋[1999]15號）第二條、第二十五條的規定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發包方違反法律規定的民主議定原則越權發包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關內容進行適當調整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規定適用于發包方所屬的半數以上村民以發包方為被告，要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關系的法律認定須保持一致，同一份承包合同的效力認定結果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認定合同無效，所謂“進行適當調整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有進行事后調整必要的。